Un intérimaire peut-il être équipier de seconde intervention ?

La réglementation n’interdit pas de confier les missions de seconde intervention à un intérimaire. Néanmoins, cette possibilité doit être extrêmement encadrée et les mesures décidées appliquées avec rigueur pour ne pas tomber sous le coup de la requalification de la prestation en délit de marchandage prévu à l’article L.8231-1 du code du travail ou de prêt illicite de main d’œuvre prévu à l’article L.8241-1 du code du travail conformément aux dispositions reproduites ci-dessous :

L’article L.8231-1 du code du travail prévoit en effet, s’agissant du délit de marchandage :

« Le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit. »

L’article L.8241-1 du code du travail énonce de son côté, s’agissant du prêt illicite de main d’œuvre :

« Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre est interdite.

Toutefois, ces dispositions ne s’appliquent pas aux opérations réalisées dans le cadre :

1° Des dispositions du présent code relatives au travail temporaire, aux entreprises de travail à temps partagé et à l’exploitation d’une agence de mannequins lorsque celle-ci est exercée par une personne titulaire de la licence d’agence de mannequin ;

2° Des dispositions de l’article L.222-3 du code du sport relatives aux associations ou sociétés sportives ;

3° Des dispositions des articles L.2135-7 et L.2135-8 du présent code relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d’employeurs mentionnées à l’article L.2231-1.

Une opération de prêt de main-d’œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition. »

Pour éviter cette requalification, la jurisprudence exige notamment :

• que les tâches confiées soient définies avec précision, habituellement rémunérées de façon forfaitaire et librement négociées avec le donneur d’ordres ;

• qu’il n’y ait pas de transfert du lien de subordination juridique des salariés de l’entreprise de travail temporaire (ETT) vers le donneur d’ordres. L’activité des ESI doit être encadrée par des consignes définies par leur propre employeur (éventuellement en lien avec l’entreprise utilisatrice donneuse d’ordres, qui conserve la possibilité de coordonner/contrôler les activités du prestataire). Seul l’ETT doit avoir le pouvoir de direction sur ses salariés et non l’entreprise donneuse d’ordres.

Dans ce contexte, les ESI prestataires peuvent effectuer uniquement les actions figurant parmi les consignes de leur employeur, ce qui tend à réduire considérablement leur marge de manœuvre pour faire face aux incidents non prévus dans les consignes.